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结社自由的规范领域与保护程度
2014-04-30 09:58  

——以农民工入会为视角的宪法学分析

杨福忠

 

一、 农民工入会隐含的宪法学问题

近年来,农民工的权利保障问题一直是政府和公众关注的焦点。国务院在2006年下发的《关于解决农民工问题的若干意见》中将农民工面临的问题概括为五个突出方面:(1)工资偏低,被拖欠现象严重;(2)劳动时间长,安全条件差;(3)缺乏社会保障,职业病和工伤事故多;(4)培训就业、子女上学、生活居住等方面也存在诸多困难;(5)经济、政治、文化权益得不到有效保障。[1]为了解决上述问题,国家出台了一系列制度措施,其中包括制定《就业促进法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险法》等重要法律,形成了解决农民工问题的法律机制,农民工权益保护的力度大大加强。但另一方面,我们看到,至今农民工权益保障问题依然十分突出。国务院发展研究中心、国务院农民工办“我国农民工工作”十二五“发展规划纲要研究”课题组于2010年发布的调查结果显示:目前“农民工的合法劳动权益还没有得到切实保障”、“农民工的社会福利严重缺失”、“农民工民主权利缺失”。[2]

导致农民工权益保障难的原因,除了制度供给不足以及政策执行不到位[3]外,学界的普遍共识是农民工虽然人数众多,但力量分散,属于弱势群体。如何改变农民工弱势群体的地位?美国学者Erik Olin Wright在分析工人阶级的力量时,曾指出工人阶级力量来源于“结社力量”(associational power) 和“结构力量”(structural power) 两个方面。“结社力量”是指“来自工人形成集体组织的各种权力形式”,即工人阶级形成自己的组织、通过各种集体行动表达自己诉求的能力:“结构力量”是指“工人简单地由其在经济系统中的位置而形成的力量”。“结构力量”包括两种“讨价还价能力”:一种是“市场讨价还价能力”。决定该种能力的因素包括:工人拥有雇主所需要的稀缺技术;较低的失业率;工人具有脱离劳动力市场、完全依靠非工资收入而生活的能力。另一种是“工作现场的讨价还价能力”,即“从卷入严密整合的生产过程的工人那里所产生的能力。在那里,关键部位上的工作节点的中断可以在比该节点本身更大的规模上导致生产的解体。”[4]就结构力量而言,当下中国的农民工无论是市场讨价还价能力还是工作现场的讨价还价能力都不具有比较优势,而且这种状况无法在短时间内改变,因此,很难通过结构力量的改变提高农民工弱势群体的地位。目前切实可行的办法是加强结社力量,提高农民工的组织化程度,以集体行动来提高农民工的话语能力和行动能力。这在学界已经形成共识。

目前,农民工提升“结社力量”主要通过两个途径:一个是加入工会。工会是经合法登记的社团组织,其宗旨是代表职工利益,维护职工合法权益。对农民工加入工会,政府和工会向来秉持积极的态度。但农民工对加入工会的态度似乎并不积极。据国家统计局监测调查结果显示,2010年,全国农民工总数达2.42亿人。其中外出就业1.53亿人,本地非农就业0.89亿人。然而农民工会员却只有88547万人,[5]只占农民工总数的36.5%。另一个途径是加入类似于“打工者协会”、“同乡会”、“老乡会”等农民工们自发建立的组织(以下简称“同乡会”)。同乡会是基于血缘关系、地缘关系而结成的农民工组织,该类组织结构松散,不在政府部门登记,尽管事实上存在但得不到政府承认。由于得不到政府承认,全国同乡会的数量,政府也很难掌握。据有记者调查发现,同乡会的数量在各地,尤其是私营经济较为发达的珠三角地区增长迅速,仅深圳市就有200多个。[6]同乡会的目标主要是:(1)团结同乡,沟通感情;(2)维护农民工的合法权益,为会员提供安全感。根据有学者对北京、广州、石家庄等城市社区的调查掌握的资料,在449个被调查对象中,参加过同乡会的比例为36.1%,[7]这个比例和加入工会的比例相当。不过,当和雇主产生纠纷时,农民工更愿意选择同乡会而非工会。在一项调查中,当问到“你的工资被少发或被拖欠,你怎么办”时,选择靠关系网、找老乡解决的比例达到56.5%,而选择找工会出面解决的却只有1.6%。[8]

从宪法学的视角来看,根据宪法第35条结论自由的规定,无论加入工会还是加入同乡会都属于结社自由的范畴,受宪法保护。在此成问题者,宪法对同乡会的保护程度与对工会的保护程度是否相同?进而,国家对结社自由的法律制度应如何做出调整?本文拟就上述问题进行讨论,以就教于学界。

二、结社自由的保护程度

农民工建立或加入同乡会属于宪法第35条结社自由的规范领域。但进入规范领域只是为农民工的结社行为受到宪法保护提供了一个“门槛”性质的前提条件。某种结社行为如果根本跨不过这个门槛,比如成立犯罪组织并参与犯罪活动,则公权力对其干预与结社自由并无关系,因此也就不存在对结社自由的保护问题。只有公民的结社行为跨入了这个门槛,属于结社自由的规范领域,才会产生相应的国家义务,也才会产生结社自由的保护问题。

这里需要讨论的问题是:农民工无论加入工会组织,还是加入同乡会,都落入了结社自由的规范领域。在这种情况下,宪法对其保护程度是否相同?目前国内宪法学界尚未对此问题展开研究,可资借鉴者是美国联邦最高法院于1984年形成的一个重要宪法判例,即“罗伯茨诉美国青年商会”案,[9]该案在美国具有里程碑的意义,其中所形成的宪法规则为我们思考结社自由的保护程度问题有重要参考价值。
   该案的基本案情是:美国青年商会是一个全国性的公开组织,该组织的章程将会员分为七等。其中最高层会员只允许年龄在18-35岁之间,且享有完全投票权的男子加入,女性只能成为较低层次会员。位于明尼苏达州的两个分会违反该组织章程规定,允许女性成为最高层会员而受到总会的处罚。案件当事人罗伯茨依据明尼苏达州的反歧视法律提起诉讼,案件经过初审和上诉审后,进入最高法院。1984年,最高法院做出判决,判定美国青年商会败诉。布伦南(Brennan)大法官执笔写的判词。本案争论的焦点是:特定社团组织限制某些人成为其社团会员是否属于结社自由的范围?或者说,何种情况下政府可以介入公民的结社活动?

本案中布伦南法官区分了两种意义上的结社,一种是亲密性结社(intimate associations)。布伦南指出,某些密切人际关系在宪政框架中对维护个人自由是至关重要的,因此必须防止国家不适当地介入公民选择进入或维持此种密切关系的自由。在这种意义下,结社自由作为个人自由的基本要素受到保护。依布伦南法官的看法,许多重要人际关系是维护个人权利所必须的,宪法应当确保这种人际关系的形成与持续。另一种是表达性结社(expressive associations),即从事与宪法第一修正案所保护的言论、集会、请愿以及宗教权利的行使相关的结社。换言之,如果结社活动与言论、集会、请愿以及宗教等权利行使相关,则此种结社自由作为维护其他权利必不可少的手段而受到宪法保护。对表达性结社,在并不钳制意见的情况下,政府如果有较优越利益需受保护,且没有其他同样可达到此目的、又较不具有危害的手段可为运用时,可以对其进行限制。简言之,对亲密性结社,结社自由因其本身的内在价值而受到保护;对表达性结社,结社自由作为达到其他权利保护的手段而受到保护。布伦南法官指出,二者并非截然分开,而可能是重合的。只要特定社团属于其中的一种,其受到宪法保护的程度就会大于一般的社团。如果某个社团,既非亲密性社团,又非表达性社团,其受到宪法保护的程度就弱。美国青年商会就是属于一般性社团。

根据判决,布伦南法官实际上区分了三个类型的社团:(1)亲密性社团,主要限于家庭、家族等小型组织。因为随着组织规模的扩大,人和人之间的关系距离会变远,因而大型组织通常不属于亲密性社团;(2)表达性社团,主要是那些对外宣扬某种价值或推广某种观念的大型社团,比如环保协会、宗教组织,等。社团活动越接近其成立宗旨,越应该给予其较大自主权;(3)一般性社团,指亲密性社团和表达性社团以外的组织。对这三类社团的保护程度,尽管布伦南法官在判决中没有明确指出,但从中可以解读出具有这样的意涵,即宪法对具有内在价值的亲密性团体的保护优于只具有工具价值的表达性团体的保护;而对具有工具价值的表达性团体的保护又优于对一般团体的保护。而保护程度的强弱,则主要取决于政府介入的程度。

根据上述分类,本文前边提到的同乡会应该属于亲密性社团。因为正如费孝通先生所言,中国传统社会是个乡土社会。乡土社会中人和人之间的关系靠血缘和地缘纽带来维系。血缘关系决定了人们之间的权利义务和亲疏远近,而地缘不过是血缘的投影。“世代间人口的繁殖,像一个根上长出的树苗,在地域上靠近在一伙。地域上的靠近可以说是血缘上亲疏的一种反映,区位是社会化了的空间。”[10](p88)这种人和地因缘的固化使得“生于斯、死于斯”的人们拥有相同的文化背景、生活方式和道德准则,人和人之间的关系距离比较近,很容易建立起信任关系。而流动到城市的农民工,他们以血缘和地缘关系为基础建立的同乡会只不过是乡土社会中人际关系网络的复制。“生活上的同质性,使彼此之间多了一份亲切感和信任感。同乡的身份在一定的交际圈内成为信誉和资源的代名词。”“在与外界发生积极互动的过程中,同乡们把模糊的文化和生活方式上的亲近变成明确的利益和意识上的相互合作,把对流出地的感情认同变成在更大社会背景下的实际行动。”[11]这种密切关系使得同乡会成为农民工情感归属、个人发展和权利维护必不可少的基本要素。从这种意义上说,农民工加入同乡会属于布伦南法官所说的亲密性结社。同时,同乡会也具有表达性社团的性质。很多同乡会都有自己的章程,其章程宗旨可以概括为两个方面:(1)团结同乡,增进友谊,发扬自治互助精神;(2)维护农民工合法权益。比如湖南澧县宜万乡广州同乡会,[12]其成立宗旨一是为宜万在广州务工的农民工提供力所能及的帮助,维护他们的合法权益;二是加强宜万籍各界同乡的联系,相互帮助,相互合作;三是加强与乡党委政府的交流与合作,了解家乡变化,支援家乡建设,投资回报家乡。由此可以看出,农民工同乡会是公开性的、对外传递某种理想兼具有利益表达功能的社会组织。

与同乡会相比,工会只具有表达性社团的性质。《工会法》第2条规定:“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益。”据此不难看出,工会属于维权性组织。但工会不具有亲密性社团的性质,因为会员之间的关系距离比较远,缺少亲密性。根据上述结社自由保护程度理论,宪法对同乡会的保护程度比对工会的保护程度应更大些。

三、国家对结社自由的宪法义务及法律制度的调整

根据基本权利理论,宪法中的基本权利规定建立了一个“客观价值秩序”,它是整个法律秩序的“价值判断的原则性规范”,其拘束立法、行政、司法,是所有国家权力的行为准则,因而每一种国家权力都有实现基本权利所蕴含的这些准则的义务。就结社自由而言,国家负有两方面义务:一是尊重义务。这是一种消极义务。所谓消极义务是指公民在行使结社权时国家扮演消极不作为的角色,不能主动发动公权力对公民行使权利的行为进行恣意的干涉;二是保障义务。这是一种积极义务,即当公民的结社权行使遇到障碍时,国家应积极排除妨碍,比如提供法律、财政上的保障,为公民权利的实现创造条件。由前文所述,农民工建立或加入同乡会已经跨过了受宪法保护的门槛条件,落入了结社自由的规范领域,而且相对于工会而言,应该受到宪法更强保护,因此国家应履行好对农民工结社权行使的宪法义务。

国家履行宪法义务,首先在思想观念上,要摆脱“方针条款”理论的束缚。所谓“方针条款”,又被称为“纲领性规定”,这种理论的核心是把宪法规范体系中的基本权利规范视为政治道德性规范,或者“只是一种善意的声明、政治上的箴言、虔诚的愿望、立宪者的独白”[13](p231),对立法者不产生约束力,充其量只是立法者在制定法律时的方针指示。该理论源自20世纪初的德国,对日本和我国都有影响。对我国的影响表现在:尽管自1908年《钦定宪法大纲》颁布之后的历部宪法或宪法性文件都规定了结社自由,但国家并未通过立法予以保障。迄今为止,全国人大尚未出台保障结社自由方面的法律,而国务院制定的《社会团体登记管理条例》则侧重对社团的管理而非对结社自由的保障。其背后的法理基础是“方针条款”理论,即认为公民享有结社自由的多少,取决于立法者的裁量。或者说,公民享有的只是法律规定范围之内的结社自由。这是一种过时的理论,必须予以摒弃。按照现代宪法的基本权利保障理论,立法权受结社自由的拘束,立法者在是否保障结社自由时并没有裁量权,其必须通过立法对结社自由予以保障。立法者应该立法而不立法,即构成立法不作为。如果说立法者享有一定程度的裁量权,那也不过是在如何保障上有一定的裁量余地。其次,要对现有的社团管理制度做出调整。受“方针条款”理论的影响,目前国家对结社行为实行严格管制的政策。严格管制的行政手段之一是对社团成立实行许可制。许可就是社团成立需要征得主管机关批准,之后到政府的民政部门登记。许可制度在我国由来已久。新中国成立之前的国民政府时期,就曾实行过此项制度。1929年国民政府颁布的《民法总则》第46条规定:“以公益为目的之社团,于登记前,应得主管机关许可。”新中国成立时,废除了国民党的“六法全书”,但此项制度却保留了下来,以至于今天形成了“路径依循”当一个政府方案被提出时,通常有惯性化跟随着依既存的初始决定而生的现象,这种现象被称作制度发展与运作的“路径依循”。See: Stephen Krasner, Approaches to the State: Alterative Conceptions and Historical Dynamics, Comparative Politics, 16,1984, 223-246。

根据《社会团体登记管理条例》,社会组织在民政部门登记前需要经其业务主管单位审核同意。该规定的存在使得公民的结社自由受到极大限制,其原因要么是根本找不到主管单位,要么主管单位怕出事担责任,不愿意管。由此产生的结果是申请建立社团的人因无主管单位的同意成立的意见而不能到民政部门登记,从而导致大量适应社会发展需要的社会组织游走于法律保障之外,缺少合法性地位。同乡会就是这样一类组织。

从国际经验看,目前基于对结社自由的保障,有关国际公约和越来越多的国家正在逐步废除许可制。国际劳工组织于1948年通过的《结社自由及保护组织权公约》第2条明确要求各成员国不得为工人自愿建立的组织设置事前批准手续第二条:凡工人及雇主,无分轩轾,不须经过事前批准手续,均有权建立他们自己愿意建立的组织和在仅仅遵守有关组织的规章的情况下加入他们自己愿意加入的组织……我国是国际劳工组织的创始会员国,也是理事会政府组常任理事国,该公约对我国具有约束力。在民族国家内,目前比利时、葡萄牙、意大利等很多国家都在宪法中明确规定不得为社团成立设置许可程序。比如《葡萄牙共和国宪法》第46条规定:“所有公民都有不经许可而自由结社的权利,但不得有鼓励暴力之意图和违反刑法之宗旨。”适应国际化的发展趋势以及保障公民结社自由的需要,全国人大应适时出台保障结社自由方面的法律,对现行的社团管理制度做出调整。调整的一个总体思路是:由突出对社团的管理转到对结社自由的保障,通过一些具体规定,明确结社自由的内涵,并为其实现提供制度性支持。具体而言:

第一,由“许可+登记”制变为登记制。也就是取消主管部门审批环节,只需民政部门登记,社团即可成立。登记也需要审查,但这种审查主要是一种形式上的审查。比如审查拟成立的社团的宗旨是否有违反法律的禁止性规定,等等。社团成立的条件降低以后,就可以使类似于农民工同乡会这样的在事实上存在的组织取得合法身份。这样,一方面有利于同乡会等组织在社会上获得尊重,有利于更好地实现其宗旨;另一方面,从管理的角度,有利于政府掌握同乡会等组织的发展情况,有利于对其进行管理。

第二,政府应加强事后管理。现有制度之所以为社团成立设置一个许可程序,主要是由于立法者对公民的不信任,担心准入的门槛降低,导致大量社会组织出现,政府不好管理。上个世纪90年代公司由双重管理体制改为单一登记制的经验表明,立法者的这种担忧并不存在。[14]许可制取消后,国家对社团主要进行事后管理。管理的内容,以对农民工同乡会组织的管理为例,包括:(1)对同乡会违反法律禁止性规定的行为,依据情节轻重,给予批评教育,或者行政处罚,甚至刑事制裁;(2)定期组织农民工同乡会负责人(比如会长)进行法律知识、管理知识等方面的培训,以提高其自治能力。政府对同乡会管理遵循的原则是既不能放任不管,又不能过度侵入同乡会的自治领域,行为要符合比例。

第三,政府应注意发挥社会组织的自治功能,为社会组织预留充足的自治空间。同乡会是自治组织,政府应注重发挥其自治功能。也就是说,政府应善于通过同乡会依靠其自治章程对农民工会员进行管理,政府退居其后,不直接面对农民工个人。这样,一方面有利于农民工结社自由的实现,另一方面还可以避免政府和个人的直接冲突,有利于缓和官民紧张关系,有利于建设和谐社会。

「参考文献」

[1]国务院关于解决农民工问题的若干意见[EB/OL].http://www.gov.cn/jrzg/2006-03/27/content_237644.htm,2006-03-27.

[2]韩俊等.“十二五”时期解决农民工问题的总体思路研究[EB/OL].http://www.chinaelections.org/Newsinfo.asp?NewsID=188317,2010-10-06.

[3]杨福忠.试论农民工权益法律保障所面临的问题和对策[J].中国劳动关系学院学报,2004,(4).

[4]Erik Olin Wright.Working-Class Power, Capitalist-Class Interests, and Class Compromise[J].American Journal of Sociology,Vol.105, No.4, Jan, 2000.

[5]中国农民工总数已达242亿收入五年增长近一倍[N].人民日报,2011-02-14.

[6]民间同乡会变维权会 维权堵与疏考验执政智慧[N].南方日报,2011-08-15.

[7]卢国显.农民工的组织化及其治安对策研究[J].中国人民公安大学学报,2010,(2).

[8]王松.农民工对工会利益表达机能的认知困境研究[J].北京市工会干部学院学报,2010,(1).

[9]Roberts v.United States Jaycees - 468 U.S.609 (1984).

[10]费孝通.乡土中国[M].北京:人民出版社,2008.

[11]陈文江、庄世恒.当代农村劳动力社会流动过程中的社会资本因素[J].广西社会科学,2006,(4).

[12]李林峰.澧县宜万乡广州同乡会正式成立[EB/OL].http://www.lxdj.net/Contents_1480_1.Html.2011-10-10.

[13]李建良.“制度性保障”理论探源[A].公法学与政治理论[C].台北:元照出版有限公司,2004.

[14]李凡.中国的结社自由问题[J].背景与分析,2009,(176).

 

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